פסק-דין בתיק ת"א 22090-08

1.         בכתב התביעה טוען התובע כי נפגע בתאונה שארעה ביום 23.6.04 בשעות הצהריים. התובע ישב על גדר הפונה אל המדרכה על יד מרכז הקליטה במבשרת ציון. האירוע היה אחרי שעות הלימודים והתובע יצא כהרגלו לשחק באזור.  התובע היה אז בן 12.

2.         בעת שישב בעל הגדר, הנתבע שהיה אז בן 17, יחד עם נער נוסף שיחקו במקלות. כל אחד מהם אחז במקל והם ערכו סוג של משחק כאשר כל אחד מניף את המקל לעבר חברו והשני מגן או תוקף.

3.         בשלב מסוים, המקל שהחזיק הנתבע פגע בתובע שהיה מאחורי הנתבע. המקל פגע בעינו הימנית של התובע. כתוצאה מהפגיעה, נעקרה העין ונגרמו לתובע פגיעות שונות.

4.         ייאמר מיד, כי בתחילת ההליך הוגשה התביעה גם כנגד מדינת ישראל כאחראית על העלייה והקליטה במדינת ישראל, ועל כן אחראית על מרכז הקליטה, וכן כנגד הסוכנות היהודית, ומנהל מרכז הקליטה במבשרת ציון. בהמשך ההליכים, ולאחר שנשמעו חלק מהראיות, ולאור בקשת נתבעים אלה, ולאחר שבית המשפט שקל את סיכויי התביעה כנגד נתבעים אלה, חויב התובע להפקיד ערובה להוצאות הנתבעים. התובע לא הפקיד את הערובה הנדרשת, ובסופו של דבר נדחתה התביעה כנגד נתבעים אלה ונותר הנתבע בלבד.

5.         כאמור, האירוע לא ארע במרכז הקליטה אלא על המדרכה שהיא אזור ציבורי ומשמשת למעבר הציבור ולצרכים ציבוריים.  המדרכה אינה בשליטת המדינה או הסוכנות או מרכז הקליטה וכך גם הנעשה על המדרכה.

6.         לא סברתי שניתן לייחס אחריות כלשהי למדינת ישראל או לסוכנות היהודית, או למרכז הקליטה שכן התאונה אירעה מחוץ למסגרת הפעילות של גורמים אלה, לא בשעות הפיקוח והאחריות של גורמים אלה. כמו כן, לא ראיתי מקום לקבוע כי גורמים אלה הפרו חובת זהירות כלשהי כלפי התובע ובכלל זה חובת פיקוח כלשהי המוטלת עליהם.

7.         לפיכך, יש לבחון את הראיות שהובאו במסגרת התביעה כנגד הנתבע. לאחר קביעת העובדות יש לבחון האם הוכחה אחריות כלשהי של הנתבע כלפי התובע, והאם הנתבע הפר חובת זהירות שהיה חב כלפי התובע.

8.         בכתב התביעה טען התובע כי הנתבע הניף מקל שהיו בו מסמרים. עובדה זו הוכחה כבלתי נכונה. התובע עצמו חזר בו מטענה זו והעיד כי היה מדובר במקל של מטאטא. (עמ' 10-11 לפרו'). עד נוסף שהיה נוכח במקום אסי משאשה העיד שהיה מדובר במקל של מגב, וכי לא מדובר במשהו כבד. (עמ' 24-25 לפרו').

9.         מכלל הראיות עלה כי היה מדובר במשחק שבין הנתבע לנער נוסף שדימה קרב חרבות תוך שהנערים עושים שימוש במקלות של מטאטא או מגב שמצאו במקום.  מהראיות עלה כי היה זה משחק בו שיחקו הנערים מספר פעמים לפני האירוע נשוא התביעה. הם לא ראו בכך דבר חריג או מסוכן לא סברו כי מישהו מהנוכחים עלול להיפגע ובודאי לא מי מהילדים שצפו בהם וישבו על הגדר.

10.        האירוע נחקר על ידי משטרת ישראל שגבתה הודעות מהתובע ומהנתבע. ההודעות הוגשו כחלק מחומר הראיות. משטרת ישראל לא ראתה מקום להעמיד לדין את הנתבע. התובע מסר הודעה ביום האירוע. ההודעה נמסרה סמוך לאירוע. התובע תיאר כי הגיע למקום על אופניו והוא מסר את האופניים לילד אחר כדי שיעשה סיבוב על האופניים. לדבריו, הנתבע שיחק עם מוט ברזל של מטאטא, הוא הניף אותו לצדדים, וכאשר שיחק עם המוט פגע בעינו של התובע. לדבריו, לא היה כעס כלשהו בינו לבין הנתבע, אלא הנתבע שיחק עם המוט ולא נזהר ולכן פגע בעינו הימנית של התובע. כ-3 חודשים לאחר מכן נחקר התובע פעם נוספת במשטרה, ואז מסר שהיה יחד עם 5 ילדים ליד בית הספר ברחוב היסמין במבשרת ציון. הוא המתין לאופניו אותם מסר לילד אחר. באותו זמן ילד אחר וכן הנתבע לקחו קרשים ושיחקו בהם כאשר הנתבע לקח קרש קצר עם מסמרים והתחיל לסובב אותו מעל הראש של התובע. הם שיחקו עם הקרשים כמו חרבות מעל הראש של התובע, ואז התובע הרגיש מכה בעינו. באותו היום, מסר גם הנתבע הודעה במשטרה. הנתבע מסר שהתובע וחבר נוסף של התובע ישבו על גדר מתכת, הוא דיבר עם נער אחר. לשניהם היו מקלות בידיים והם שיחקו במקלות כמו חרבות כאשר היה מדובר במשחק "בצחוק". תוך כדי המשחק, הנתבע זז וביקש להחזיר מכה לנער האחר, אבל אז המקל פגע בתובע שיש מאחורי הנתבע. עוד עלה מההודעות וכן מהראיות שנשמעו כי כל הנערים נמלטו מהמקום מלבד הנתבע שניסה לטפל בתובע, לקח אותו מיד לקופת חולים, ומשם נלקח התובע לבית החולים.

11.        גם בעדותו בבית המשפט לא ניסה הנתבע להתחמק מכך שפגע בעינו של התובע עם המוט אותו החזיק. הנתבע עמד על כך שלא מדובר במוט עם מסמרים אלא במוט שמצא במקום של מגב או מטאטא.

12.        יש לקבוע אפוא כי מדובר היה במשחק בין שני נערים כבני 17, ללא כל כוונה לפגוע פגיעה פיזית האחד בשני או בצופה מהצד. שני הנערים ידעו כי התובע יושב בסמוך וצופה בהם. באותה עת היה התובע כבן 12 היינו צעיר באופן משמעותי משני הנערים ששיחקו במקלות. הוא לא השתתף במשחק באופן כלשהו, לא היה מעורב במשחק אלא כאמור היה צופה מהצד.

13.        כתוצאה מהפגיעה נעקרה עינו של התובע. על כך אין מחלוקת. התובע הגיש חוות דעת שנערכה על ידי מומחה למחלות עיניים ד"ר נמט. בחוות הדעת קובע ד"ר נמט כי העין נעקרה כתוצאה מהפגיעה. הוא איבד את יכולת הראיה בעין הימנית וזאת לאחר שעבר שני ניתוחים גדולים בהרדמה כללית. מאחר והחלה תגובה דלקתית חיסונית בעין שמאל, בוצעה עקירה של העין הימנית בניתוח השלישי. כל הניתוחים היו בהרדמה כללית. בהמשך התפתחה דלקת כרונית בעין הבריאה כאשר מדובר בדלקת משנית למה שאירע בעין ימין. התובע היה במעקב משך 3 שנים במרפאת עיניים בבית חולים הדסה. היה צורך במתן תרופות ובטיפול קשה לתקופות ארוכות כולל תרופות מדכאות חיסון, וכן תרופה מטוטרקסט למשך תקופות ארוכות. הדבר יצר סיכונים לסוכרת, ליתר לחץ דם, וכדומה, וכן נגרמו תופעות לוואי של סחרחורת, עייפות, כאבי ראש, שיתוקים, וכדומה. כיום התובע מטופל בתרופה מסוג אימורן שעלולה להוריד את ספירת הכדוריות הלבנות דבר שעלול לגרום לסיבוכים שונים המפורטים בחוות הדעת. המומחה קבע כי לתובע 30% נכות עקב ליקויים בכושר הראיה בעין ימין, 5% נכות בשל מצב לאחר עקירת עין, 10% נכות עקב אנופטלוס בעין ימין, וכן 30% נכות בשל דלקות חוזרות עם התקפים חריפים תכופים בעין שמאל. הנתבעים בזמנו הגישו חוות דעת מטעמם של מומחה למחלות עיניים ד"ר אילסר. המומחה בדק את התובע וכן עיין במסמכים הרפואיים ובחוות דעתו של ד"ר נמט. למעשה הסכים המומחה עם מרבית קביעותיו של ד"ר נמט, למעט הקביעה בדבר 10% בעבור אנופטלמוס. ד"ר אילסר קבע בחוות דעתו כי לאור הבדיקה שערך הבעיה אינה קיימת היום.  התוצאה היא, שעל פי חוות דעת ד"ר נמט, נכותו של התובע היא 62% לצמיתות, וחוות דעתו של ד"ר אילסר, נכותו של התובע היא 56% לצמיתות.

14.        בזמנו, הגישו הצדדים תחשיבי נזק וכן ניתנה הצעת פשרה על ידי בית המשפט. כמו כן, ניתנה החלטה כי הדיון יפוצל כך שתחילה תידון שאלת החבות. לאחר מכן כאמור, ימחקו הנתבעים מכתב התביעה ונותר הנתבע בלבד.

15.        אין חולק כי לא מדובר בעוולה של תקיפה, שכן מחומר הראיות עולה כי לא הייתה כוונה כלשהי של הנתבע לתקוף את התובע, וכי מדובר במשחק תמים. השאלה שעולה היא האם הנתבע הפר חובת זהירות כלשהי כלפי התובע והאם הייתה התרשלות מצדו.

16.        ראוי לעניין זה לבחון את השאלה על רקע ההלכות ומושכלות היסוד שנקבעו עד היום בפסיקה הענפה שהתפתחה בנוגע לעוולת הרשלנות:

סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות והם: חובת זהירות, התרשלות וגרימת נזק. סעיף 36 קובע את היסוד הראשון לפיו, האחריות לרשלנות מותנית בכך, כי על המזיק תוטל חובה כלפי הניזוק שלא להתרשל כלפיו. החובה הינה כללית ומוטלת כלפי כל אדם, "...כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים, במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל".

חובת הזהירות המושגית רואה במבחן הציפיות את התשובה לקיום חובת הזהירות ומשיבה לשאלה, האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית. חובת הזהירות הקונקרטית משיבה לשאלה, האם בנסיבות המקרה הקונקרטי וביחס לניזוק מסוים קיימת חובת זהירות. באשר לחובת הזהירות המושגית קיימת הבחנה לעניין סוגי המזיקים אליהם משתייך המזיק לבין סוגי הנזקים אליהם משתייך הניזוק והאם קיימים ביניהם יחסי "רעות", לעניין סוג הפעילות שהתרחשה ולעניין סוגי הנזקים שנגרמו לניזוק ובאשר לחובה הקונקרטית ההבחנה הינה לעניין הפעילות המסוימת והנזק הספציפי שנגרם. במסגרת חובת הזהירות המושגית הבחינה מופשטת ועוסקת בקטגוריה של מזיקים, ניזוקים, נזקים ופעולות מזיקות. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית, הבחינה נעשית על יסוד עובדות המקרה הנדון, על פי מבחן הציפיות ובנסיבות המקרה הספציפי.

 אף כי קיימת חובת זהירות מושגית, לא תוטל אחריות ברשלנות אלא לאחר שתיבחן השאלה, אם מוטלת על המזיק חובת זהירות קונקרטית - כלפי ניזוק מסוים. לשון אחר "...עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש" (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט (1), 113, 128). כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות. השאלה האם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק ואם כן, האם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות משפטית ראויה, לצפות התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה - טכנית במהותה והשנייה - נורמטיבית באופייה וגם כאן הכלל הוא כי אין לדרוש מאדם לצפות במישור הנורמטיבי את מה שלא ניתן לצפות במישור הטכני וכי אם לא קיימים שיקולים מיוחדים, מקום בו קיימת צפיות טכנית, תהיה חובה לצפייה נורמטיבית. יחד עם זאת, גזירת הצפיות הנורמטיבית מן הצפיות הטכנית אינה אוטומטית ונקבעת על פי שיקולים שבמדיניות משפטית (ע"א 243/83 לעיל, עמ' 129, ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח (3), 45, 65).